AS RECENTES MODIFICAÇÕES NO ORDENAMENTO JURÍDICO E SUAS IMPLICAÇÕES NA SEARA DO DIREITO MILITAR
Kleber Silas Monteiro Ribeiro. Graduado em Direito pela Universidade para o desenvolvimento e Estado e Região do Pantanal (UNIDERP – 2006), especialista em Ciências Penais (UNIDERP – 2011). É 2º Sargento do Exército Brasileiro formado na Escola de Sargentos das Armas e atualmente Assessor Jurídico da 9ª RM/CMO.
INTRODUÇÃO
O presente artigo tem como objetivo mostrar aos leitores, advogados, militares, estudantes e profissionais do direito, a postura que as Forças Armadas estão obrigadas a seguir diante da nova concepção que vem sendo inserida na sociedade moderna.
O Código Penal Militar, ou Decreto-Lei 1.001, de 21 de outubro de 1969 entrou em vigor em uma época em que as diferenças na sociedade não eram bem aceitas. Não havia muita liberdade de expressão, de pensamento, e existia muito preconceito com relação a usuários de drogas e pessoas homoafetivas.
Contudo, as Forças Armadas – instituições nacionais permanentes e regulares, constituídas pela Marinha, pelo Exército e pela Aeronáutica –, organizadas com base na hierarquia e na disciplina, supedâneos indispensáveis para uma eficiente operacionalidade, que se destinam à defesa da Pátria, à garantia dos poderes constitucionais e, por iniciativa de qualquer destes, da lei e da ordem, passam a ter que se adaptar às mudanças num contexto até mundial, diante dos princípios da dignidade da pessoa humana, da igualdade, da liberdade, da proteção das minorias, da não-discriminação e outros, sendo obrigadas a se adequarem às recentes modificações no ordenamento jurídico e o presente artigo foi feito no intuito de colaborar com esses novos entendimentos.
1) UNIÃO HOMOAFETIVA COMO ENTIDADE FAMILIAR – (1ª MUDANÇA)
A Constituição Federal de 1988, nossa Carta Magna, em seu artigo 226, traz a proteção que deve ser dada à família, vejamos:
Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.[1]
Nesta mesma esteira, o Código Civil – Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002, traz em seu artigo 1.723, o reconhecimento da União Estável como entidade familiar.
Art. 1.723. É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família.[2]
Contudo, em recente decisão, o Supremo Tribunal Federal, decidiu que o artigo retromencionado, encartado em nosso Código Civil não obsta que a união de pessoas do mesmo sexo possa ser reconhecida como entidade familiar, estando apta a merecer a devida proteção estatal. Essa foi a conclusão da Corte Suprema ao julgar procedente pedido formulado em duas ações diretas de inconstitucionalidade ajuizadas, respectivamente, pelo Procurador-Geral da República e pelo Governador do Estado do Rio de Janeiro. Prevaleceu o voto do Ministro Ayres Britto, relator, que deu interpretação conforme a Constituição Federal ao art. 1.723 do Código Civil para dele excluir qualquer significado que impeça o reconhecimento da união contínua, pública e duradoura entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar, entendida esta como sinônimo perfeito de família.
O STF afirma que a Constituição veda, expressamente, o preconceito em razão do sexo ou da natural diferença entre a mulher e o homem, o que nivela o fato de ser homem ou de ser mulher às contingências da origem social e geográfica das pessoas, da idade, da cor da pele e da raça, na acepção de que nenhum desses fatores acidentais ou fortuitos se coloca como causa de merecimento ou de desmerecimento intrínseco de quem quer que seja.
Os ministros do STF, ao julgarem a ADIn 4277 e a ADPF 132, reconheceram, por unanimidade, a união estável para casais do mesmo sexo.
A fundamentação legal, que deu amparo ao reconhecimento, está centrado nos princípios da isonomia, da dignidade da pessoa humana, da liberdade, da intimidade, etc.
A corte ainda alegou que há um silêncio constitucional no que se refere à sexualidade, dizendo que o que não é proibido de forma expressa, na realidade é permitido. Fez referência, também, ao direito da personalidade, afirmando ser um direito fundamental, consoante o artigo 5º, § 1º da Carta Maior.
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
(…)
1.1) AS RELAÇÕES HOMOAFETIVAS E AS FORÇAS ARMADAS
As Forças Armadas encontram previsão constitucional em seu artigo 142:
Art. 142. As Forças Armadas, constituídas pela Marinha, pelo Exército e pela Aeronáutica, são instituições nacionais permanentes e regulares, organizadas com base na hierarquia e na disciplina, sob a autoridade suprema do Presidente da República, e destinam-se à defesa da Pátria, à garantia dos poderes constitucionais e, por iniciativa de qualquer destes, da lei e da ordem.[3]
As Forças Armadas são Instituições Legalistas, cumpridoras da lei, tendo perene compromisso de obediência às leis vigentes. Existe oficialmente alguns casos reconhecidos, sendo garantido aos dependentes, o acesso aos sistemas de saúde, de moradia e de previdência social.
2) ART. 9º, II, a do CPM – MILITAR CONTRA MILITAR – (2ª MUDANÇA)
Com efeito, é o art. 9º do CPM que prevê o que caracteriza crimes militares e os classifica em crimes militares em tempo de paz. Assim, além dos crimes expostos na parte especial do CPM, é mister ter uma relação com o disposto no art. 9º:
Art.9º Consideram-se crimes militares, em tempo de paz:
I – os crimes de que trata êste Código, quando definidos de modo diverso na lei penal comum, ou nela não previstos, qualquer que seja o agente, salvo disposição especial;
II – os crimes previstos neste Código, embora também o sejam com igual definição na lei penal comum, quando praticados:
III – os crimes praticados por militar da reserva, ou reformado, ou por civil, contra as instituições militares, considerando-se como tais não só os compreendidos no inciso I, como os do inciso II, nos seguintes casos:
Parágrafo único. Os crimes de que trata este artigo quando dolosos contra a vida e cometidos contra civil serão da competência da justiça comum, salvo quando praticados no contexto de ação militar realizada na forma do art. 303 da lei no 7.565, de 19 de dezembro de 1986 – Código Brasileiro de Aeronáutica.[4]
Abordaremos neste tópico somente o que prescreve o Art. 9º II, a, do CPM, diante do novo posicionamento do STF. Nesse sentido, afigura-se oportuno trazer à colação os seguintes registros:
De acordo com Guilherme de Souza Nucci, a expressão em situação de atividade, significa encontrar-se o militar na ativa, portanto, não se encontra na reserva, ou reformado. Parece-nos que, fosse outro o objetivo da lei, deveria constar no exercício da função ou apenas em atividade. A situação de atividade remete ao militar da ativa. É também a posição de Célio Lobão (Comentários ao Código Penal Militar, v.1, p. 96), Enio Luiz Rosseto (Código Penal Militar Comentado, p. 108), e José da Silva Loureiro Neto (Direito Penal Militar, P. 19).
Conforme dantes corroborado, o militar, em situação de atividade, envolve quem está no serviço militar, ainda que em gozo de férias, folga ou licença para qualquer finalidade.
Sob a ótica do STM – Superior Tribunal Militar, não se descura que a regra ratione personae prevista na alínea a, do inciso II, do art. 9º, e parágrafo único, do CPM, é interpretada irrestritamente. Para a referida corte, qualquer delito cometido por militar da ativa contra militar da ativa deve ser processado e julgado na Justiça Castrense (AP 0000201-63.2011.7.05.0005/PR, Rel. Min. José Américo dos Santos, DJe de 01/03/2013; SER 0000020-06.2010.7.08.0008/PA, Rel Min. Francisco José da Silva Fernandes, DJe de 08/11/2010, v.g).
Sob à ótica do STF – Supremo Tribunal Federal, os dispositivos supracitados devem ser interpretados com temperamento, uma vez que a Justiça Castrense não é competente a priori para julgar crimes de militares, mas crimes militares. O STF alega que não basta ser um crime de militar contra militar, pois além deste se faz necessário ter uma motivação funcional, uma lesão à administração militar, ou ofensa ao supedâneos básicos das Forças Armadas, os Princípios da Hierarquia e Disciplina. Caso não tenha vinculação funcional, um crime de militar contra militar seria de competência da Justiça Comum. Um exemplo, neste caso, é de um casal de militares, marido e mulher, que trocam socos e tapas, dentro de área sob administração militar, por força de motivos particulares. Nesse caso, mesmo sendo uma relação de ciúmes entre marido e mulher, há de ser considerado crime militar por ter sido cometido dentro de uma organização militar, ferindo os preceitos éticos, a hierarquia, a disciplina. Na mesma esteira, seria considerado crime militar, uma briga, por exemplo, entre dois oficiais, num ponto de ônibus, fora da administração militar, que fora motivada por um desentendimento em uma reunião de comando. Não basta ser um crime de militar contra militar, tem que observar a motivação funcional para se tipicá-lo no CPM.
3) ART. 235 – PEDERASTIA OU OUTRO ATO DE LIBIDINAGEM – (3ª MUDANÇA)
Antes dos comentários que se fazem necessários a respeito do crime do artigo 235, é mister apresentar aos leitores a diferença básica entre crime militar próprio e impróprio, e dizer que deve ter correlação com o artigo 9º do CPM.
3.1) CRIME MILITAR PRÓPRIO x CRIME MILITAR IMPRÓPRIO
O Crime Militar Próprio é aquele que somente o militar pode cometer, além de ser crimes previstos somente no CPM, a exemplo do crime de Deserção – Art. 187, Abandono de Posto – Art. 195, entre outros. Já o Crime Militar Impróprio consiste naquele previsto tanto no CPM quanto no CP Comum ou Legislação Especial, e que o Civil também pode cometer. A constituição diz em seu artigo 5º, LXI:
LXI – ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei;[5]
Neste diapasão, pode-se dizer que existe previsão do crime propriamente militar em nossa carta magna, contudo não há uma definição, nem mesmo o CPM traz o conceito do que vem a ser crime propriamente militar. Dessarte, tais conceitos foram criados pelos estudiosos doutrinadores.
Digno de ressalte é a definição dada pelo Professor Jorge Cesar de Assis:
Em uma definição bem simples poderíamos dizer que crime propriamente militar é aquele que só está previsto no Código Penal Militar, e que só poderá ser cometido por militar, como aqueles contra a autoridade ou disciplina militar ou contra o serviço militar e o dever militar. Já o crime impropriamente militar está previsto ao mesmo tempo, tanto no Código Penal Militar como na legislação penal comum, ainda que de forma um pouco diversa (roubo, homicídio, estelionato, estupro, etc.) e via de regra, poderá ser cometido por civil.[6]
3.2) O ARTIGO 235 DO CPM
Passaremos a discorrer sobre o crime de Pederastia ou outro ato de libidinagem, tipo penal encartado no Decreto Lei nº 1.001, de 21 de outubro de 1969.
Art. 235. Praticar, ou permitir o militar que com êle se pratique ato libidinoso, homossexual ou não, em lugar sujeito a administração militar:
Pena – detenção, de seis meses a um ano.[7]
Consoante os comentários do douto Jorge César de Assis, a pederastia, crime sexual, é espécie de delito militar, aparecendo no CPM junto com a infração da prática de ato libidinoso. É delito militar ratione personae, visto que exige a qualidade especial de militar do agente que pratica ou permite que com ele se pratique ato libidinoso, homossexual ou não, desde que em lugar sujeito à administração militar. Conjugam-se, portanto, os critérios ratione personae, ratione loci, sendo crime propriamente militar.[8]
Deste escopo, aborda-se também o posicionamento do ilustre Guilherme de Souza Nucci, oportunidade na qual o mesmo diz que o sujeito ativo é o militar; o passivo, a instituição militar. Tutela-se a moral sexual no cenário da caserna. O crime desrespeita, nitidamente, o princípio da intervenção mínima, pois o bem jurídico focado não possui nenhuma relevância penal. Continua o autor a dizer que, em época de liberdade sexual, cada vez mais avançada, não se pode acolher a ideia de um tipo penal incriminador tutelando as relações íntimas de terceiros. Por certo, é inquestionável que, em lugar sujeito à administração militar, onde deve prosperar a disciplina rigorosa, não há cabimento para qualquer tipo de relacionamento sexual.[9]
3.3) O ARTIGO 235 DO CPM E O STF
Em atenção ao quanto disposto no artigo insculpido no Código Penal Militar, a saber o art. 235, é de bom alvitre trazer à baila o novo posicionamento da Corte Suprema em relação ao assunto em epígrafe.
O STF manteve no Código Penal Militar o crime de ato libidinoso. Por maioria, na sessão do dia 28 de outubro de 2015, o Plenário da Corte julgou parcialmente procedente a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 291, que questionava a constitucionalidade do artigo 235 do Código Penal Militar (CPM). O Código trata como crime sexual a “pederastia ou outro ato de libidinagem” e estabelece pena de detenção de seis meses a um ano ao “militar que praticar ou permitir que com ele se pratique ato libidinoso, homossexual ou não, em lugar sujeito a administração militar”.
Adite-se a esse respeito que a Corte declarou como não recepcionados pela Constituição Federal os termos “pederastia ou outro“ e “homossexual ou não“, expressos no dispositivo do CPM, alegando violação aos princípios da isonomia, liberdade, dignidade da pessoa humana, pluralidade e do direito à privacidade e afirmando que a norma fora editada num contexto histórico de regime militar ditatorial, marcado pelo autoritarismo e pela intolerância às diferenças, não tendo coerência e admissibilidade nos dias hodiernos.[10]
4) CRIMES HEDIONDOS E AS FORÇAS ARMADAS – (4ª MUDANÇA)
A presidenta Dilma Rousseff sancionou em 07 de julho de 2015, sem vetos, a Lei 13.142/15 que torna crime hediondo o assassinato de policiais civis, militares, rodoviários e federais, além de integrantes das Forças Armadas, da Força Nacional de Segurança Pública e do sistema prisional, seja no exercício da função ou em decorrência do cargo ocupado. A nova lei foi publicada no Diário Oficial da União.
A justificativa apresentada pelo Congresso para aprovar a novel Lei consistiu na tentativa de prevenir ou diminuir crimes contra pessoas que atuam na área de segurança pública, pessoas que atuam no “front” no combate à criminalidade. A mudança, de acordo com a Casa de Leis, é crucial para fortalecer o Estado Democrático de Direito e as instituições legalmente constituídas para combater o crime, em especial o organizado, o qual planeja criar pânico e o descontrole social, quando um ator do combate à criminalidade é vítima de homicídio.[11]
O agente deve praticar o crime de homicídio ou lesão corporal, crimes tipificados no Código Penal, Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940:
Homicídio simples
Art. 121. Matar alguem:
Pena – reclusão, de seis a vinte anos.[12]
Lesão corporal
Art. 129. Ofender a integridade corporal ou a saúde de outrem:
Pena – detenção, de três meses a um ano.
(…)
I – Incapacidade permanente para o trabalho;
II – enfermidade incuravel;
III perda ou inutilização do membro, sentido ou função;
V – deformidade permanente;
V – aborto:
Pena – reclusão, de dois a oito anos.
Lesão corporal seguida de morte
Pena – reclusão, de quatro a doze anos.[13]
A Lei 8.072, de 25 de julho de 1990, que dispõe sobre os crimes hediondos, nos termos do art. 5º, inciso XLIII, da Constituição Federal, e determina outras providências, passou a vigorar da seguinte maneira:
Art. 1º São considerados hediondos os seguintes crimes, todos tipificados no Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal, consumados ou tentados:
I – homicídio (art. 121), quando praticado em atividade típica de grupo de extermínio, ainda que cometido por um só agente, e homicídio qualificado (art. 121, § 2o, incisos I, II, III, IV, V, VI e VII);
I-A – lesão corporal dolosa de natureza gravíssima (art. 129, § 2o) e lesão corporal seguida de morte (art. 129, § 3o), quando praticadas contra autoridade ou agente descrito nos art. 142 e 144 da Constituição Federal integrantes do sistema prisional e da Força Nacional de Segurança Pública, no exercício da função ou em decorrência dela, ou contra seu cônjuge, companheiro ou parente consanguíneo até terceiro grau, em razão dessa condição;
Conforme Eduardo Luiz Santo Cabette, Delegado de Polícia e Professor Universitário em Guaratinguetá (SP), em um artigo publicado no JusNavegandi, em julho de 2015, com o título Homicídio e Lesões Corporais de Agentes de Segurança Pública e Forças Armadas: Alterações da Lei 13.142/15, esta autoridade diz que partindo para uma análise técnico – jurídica estrita das novas normas, a primeira providência tomada pela Lei 13.142/15 foi criar, em um inciso (VII do artigo 121, § 2º do CP), uma nova qualificadora especial para quando a vítima de homicídio for:
Os militares são abrangidos independentemente de sua graduação (oficial, praças), tendo em vista que a lei faz menção expressa ao artigo142, CF sem qualquer distinção.
Da mesma forma não somente as Autoridades Policiais num sentido estrito (Delegados de Polícia Civil ou Federal), mas todo e qualquer Policial é abrangido pela norma. Novamente a legislação faz referência ao artigo 144, CF, sem qualquer ressalva.
Portanto, estão contempladas “in totum” as Polícias Federal, Rodoviária Federal, Ferroviária Federal, Civis dos Estados, Militares e Bombeiros Militares (artigo144, I a V, CF).
Também não devem ser esquecidas as Guardas Municipais nos termos do artigo 144, § 8º, CF. Na verdade, seja no caso dos militares das três armas, seja no dos Policiais, qualquer distinção seria odiosa e a norma somente poderia mesmo ser abrangente como foi elaborada.[14]
CONCLUSÃO
Do que foi exposto, sobressai-se como urgente e necessário dizer que as Forças Armadas estão ligadas ao Princípio da Legalidade, que para o servidor público quer dizer que sós se pode fazer o que a lei manda.
Dessarte, todo mandamento legal será fielmente cumprido pela Instituições de forma a andar no mesmo trilho dos ditames legais.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, 2014.
BRASIL. Decreto-Lei 1.001, de 21 de outubro de 1969. Código Penal Militar. Brasília, Diário Oficial da União de 21 de outubro de 1969.
BRASIL. Decreto-Lei 1.002, de 21 de outubro de 1969. Código de Processo Penal Militar. Brasília, Diário Oficial da União de 21 de outubro de 1969.
BRASIL. Decreto-Lei 2.848, de 7 de dezembro de 1940. Código Penal. Brasília, Diário Oficial da União de 7 de dezembro de 1940.
BRASIL. Lei nº 8.072 de 25 de julho de 1990. Dispõe sobre os crimes hediondos, nos termos do art. 5º, inciso XLIII, da Constituição Federal, e determina outras providências.
BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Código Civil.
BRASIL. Lei nº 13.142 de 06 de julho de 2015. Altera os arts. 121 e 129 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal), e o art. 1º da Lei nº 8.072, de 25 de julho de 1990 (Lei de Crimes Hediondos).
ASSIS, Jorge Cesar de.Crime Militar e Crime Comum. Clubjus, Brasília-DF: 27 abr. 2008. Disponível em Acesso em: 22 set. 2010.
Nucci, Guilherme de Souza, Código Penal Militar Comentado/ 2ª Edição, 2014, p.360.
Notícias STF, Quarta-feira, 28 de outubro de 2015
Breves comentários – Por Rogério Sanches Cunha – Manual de Direito Penal (Parte Geral e Parte Especial), Ed. Juspodivm.
LOBÃO, Célio – (Comentários ao Código Penal Militar, v.1, p. 96)
ROSSETO, Enio Luiz – (Código Penal Militar Comentado, p. 108),e
NETO, José da Silva Loureiro – (Direito Penal Militar, P. 19).
[1] Art. 226, da Constituição Federal
[2] Art. 1.723 do Código Civil
[3] Art. 142 da Constituição Federal
[4] Art, 9º do CPM
[5] Art. 5º, LXI da CF.
[6] ASSIS, Jorge Cesar de.Crime Militar e Crime Comum. Clubjus, Brasília-DF: 27 abr. 2008. Disponível em Acesso em: 22 set. 2010.
[7] Art. 235 do CPM
[8] Assis, Jorge Cesar de. Comentários ao Código Penal Militar: comentários, doutrina, jurisprudência dos tribunais militares e tribunais superiores./ 6ª ed (ano 2007), 1ª reimpr.l Jorge César de Assis/Curitiba: Juruá, 2008. 832p.
[9] Nucci, Guilherme de Souza, Código Penal Militar Comentado/ 2ª Edição, 2014, p.360.
[10] Notícias STF, Quarta-feira, 28 de outubro de 2015
[11] Breves comentários – Por Rogério Sanches Cunha – Manual de Direito Penal (Parte Geral e Parte Especial), Ed. Juspodivm.
[12] Art. 121 do Código Penal
[13] Art. 129, § 2º e 3º do Código Penal
[14] Eduardo Luiz Santos Cabette – Delegado de Polícia e Professor Universitário- Guaratinguetá (SP) Delegado de Polícia, Mestre em Direito Social, Pós – graduado com especialização em Direito Penal e Criminologia, Professor de Direito Penal, Processo Penal, Criminologia e Legislação Penal e Processual Penal Especial na graduação e na Pós-graduação da Unisal e Membro do Grupo de Pesquisa de Ética e Direitos Fundamentais do Programa de Mestrado da Unisal.
Revista Sociedade Militar – Recebido do Autor /
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