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A cautela com os decretos
Diante tantos decretos que já surgiram no panorama nacional atual, e talvez de um governo realizado através dos mesmos; acredito ser interessante redigir uma pequena nota utilizando as prerrogativas de advogado.
1. Em nossa democracia semidireta, na maior parte das vezes os decretos são utilizados em duas situações. Na primeira para regulamentar leis em situações excepcionais onde devido ao fato do legislador não ter esmiuçado perfeitamente o dispositivo legal, o mesmo pode ser feito inicialmente pelo Presidente; e na segunda quando há a necessidade de incorporar em nossa legislação, tratados, convenções, acordos ou atos internacionais os quais o Brasil deverá ser signatário. (Art.84, Inciso IV e VIII, CF).
2. É praticamente unânime a posição na qual dentro de uma democracia seguidora de uma divisão de poderes a figura dos decretos ser uma exceção, afinal não cabe ao Presidente da República (Executivo) legislar, função esta que deve ser do Legislativo, excetuando-se as medidas provisórias que mesmo assim, devem ter relevância nacional e caráter urgente.
3. A divisão de poderes, adotada em nossa república, teve grande inspiração na obra D’esprit des lois (tradução O espírito das Leis) de Montesquieu, onde na doutrina de CUNHA JUNIOR consta que “o escritor francês admitiu que o homem investido no poder tende naturalmente a dele abusar até que encontre limites. E afirmou que o poder só pode ser limitado pelo próprio poder (le pouvoir arrête le pouvoir) (1). Deste modo é possível entender que o princípio da separação de poderes não é uma forma de enfraquecimento de presidentes, na verdade trata-se de uma modo de evitar que arbitrariedades aconteçam, pois poder sem limites é quase sempre sinônimo de iniquidade.
4. Grande parte dos leitores talvez vislumbrem problemas no Projeto de Lei (PL) 1645/2019 e hoje tentam argumentar com parlamentares tais questões evitando assim eventuais prejuízos e ações judiciais. Agora utilizando o que foi mencionado na separação de poderes, se não houvesse essa possibilidade no legislativo o leitor teria confiança total no senso de justiça e imparcialidade do Chefe do Executivo?
5. A pergunta acima deixo para cada leitor responder por si; sua resposta talvez demonstre a necessidade da separação de poderes.
6. Outro aspecto pelo qual os decretos devem ser evitados é que em função do Princípio da Legalidade, “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei” (Art. 5º, Inciso II, CF); com isto fica claro que existe a necessidade de uma lei para exigir ou não um comportamento do cidadão; para lhe imputar um crime, etc; ficando certo ainda dizer que decreto não é lei.
7. É preciso lembrar que em nosso país vigora o escalonamento legal, onde pelo princípio da supremacia constitucional narrado por MORAES (2), é estabelecido um sistema hierárquico entre a constituição e todas as demais legislações, seja no seu aspecto formal ou material; o que acarreta, em síntese, que o decreto regulamentar sendo uma ato normativo derivado, não pode contradizer princípios constitucionais, nem tão pouco o próprio sentido da lei que disciplina, caso isto aconteça, o decreto será primariamente ilegal e, reflexamente, inconstitucional.
8. No tocante ao Art. 60-A do Decreto 9.886/ 2019 determinando que os documentos produzidos pela CPO com informações pessoais tenham seu acesso restrito, no caso até 100 anos; cabe argumentar o abaixo:
a) O Art. 31, § 1º, da Lei nº 12.527/ 2011, o qual o decreto em questão faz referência, disciplina que as informações pessoais que devem se restritas são aquelas referentes à intimidade, a vida privada, a honra e a imagem;
b) Assim sendo, seguindo os princípios da legalidade (Art. 5°, Inc. II, CF) e da publicidade (Art. 37, caput, CF) somente as informações que contenham os assuntos acima devem sofrer restrição de acesso;
c) O posicionamento é correto, pois se tratando de serviço público a transparência é a regra e o sigilo uma exceção permitida somente por força de lei ou da constituição (Art. 5°, Inc. XXXIII, CF) que menciona o sigilo em casos imprescindíveis à segurança da sociedade e do Estado.
d) Uma das melhores definições para vida íntima é explicada por MASSON, como sendo “aquela relacionada à identidade da pessoa humana, suas particularidades de foro moral, abrangendo sua sexualidade, sua autoestima, seus segredos e informações mais pessoais” (3).
e) Pelo exposto, todas as informações que não dizem respeito às situações sobreditas (intimidade, vida privada, honra e imagem) devem ser disponibilizadas; podendo o agente público que recusar o fornecimento ser responsabilizado, como vemos abaixo:
Art. 32. Constituem condutas ilícitas que ensejam responsabilidade do agente público ou militar:
I – recusar-se a fornecer informação requerida nos termos desta Lei, retardar deliberadamente o seu fornecimento ou fornecê-la intencionalmente de forma incorreta, incompleta ou imprecisa (Lei nº 12.527/ 2011 – in verbis).
f) Entendo também que após o recurso administrativo, se for mantida a negativa do acesso a informações, o requerente pode recorrer à Controladoria-Geral da União (Art. 16, caput, Lei n° 12.527/2011);
g) Recordo que as informações profissionais do servidor público, ressalvadas as exceções legais, devem ser públicas. Isto é plausível, pois se tratando de servidor o seu próprio agir e remunerações não devem ser sigilosos, facilitando assim uma maior fiscalização dos atos da administração pública;
h) Particularmente o que surpreende este advogado é o assunto ter merecido uma urgência tão grande; justificando que o decreto tenha sido emitido pelo vice-presidente;
i) A menção de que o decreto estaria impondo um sigilo diferente dos casos apresentados, pode implicar que o mesmo seja considerado primariamente ilegal e, reflexamente inconstitucional, permitindo que seja revisto por ações diretas de inconstitucionalidade, ou em ações promovidas por particulares onde o controle difuso da constitucionalidade pode ser feito; e
j) Finalizo este item, mencionando que as ações diretas de inconstitucionalidade podem ser promovidas por partidos políticos com representação no congresso nacional (Art. 102, Inc. I, alínea “a”, CF).
Pode ser que algumas pessoas não gostem muito da convivência junto a política, porém preciso recordar uma lição dita por Platão, “não há nada de errado com aqueles que não gostam de política, simplesmente serão governados por aqueles que gostam” (4).
Mas o que preocupa alguns advogados é no futuro a possibilidade de decretos nos moldes dos antigos Atos Institucionais, limitando de forma disfarçada direitos em prol de “n” coisas; fragilizando várias conquistas, tais como a liberdade de imprensa, a transparência da administração pública, o direito de ir e vir, a livre manifestação de pensamento, a participação política, etc.
Nosso país vive um momento difícil; vazamentos mostram uma possível mácula em processos, onde a justiça teria sido manipulada conforme interesses, comprovando uma lição do Prof. Leandro Karnal, na qual é dito que “o Brasil é o país da hermenêutica” (5); onde a interpretação varia de quem interpreta e para quem será aplicado o texto.
Para o atual Presidente da OAB, “o Brasil não vive, hoje, um momento positivo. Intolerância, ódio, onda punitivista, desemprego e violência penetraram a sociedade e parecem não ter fim […]” (6).
A situação piora quando a sociedade embarca em um trem que adentra no túnel do tempo – universo retrô brasileiro que sempre para entre os anos finais da década de 60, e os anos 70 e 80; e começamos novamente a reviver os dilemas da “política de segurança nacional”, o “comunismo x capitalismo, a “esquerda x direita”; os perigos dos atos institucionais, pessoas supostamente subversivas, o controle de jornalistas, etc.
Talvez o leitor ache que não precise se preocupar afinal nada lhe oferece perigo, sendo isto um problema talvez para jornalistas, advogados e alguns outros profissionais; porém eu preciso perguntar… até quando?
De qualquer modo este causídico agradece a atenção dispensada e aproveitando o túnel do tempo acima, vai em linguagem figurada, aproveitar a oportunidade para falar com os Mestres Sobral e Greenhalgh, para saber o que a sociedade, a OAB e os advogados devem aguardar para o futuro.
Sempre grato, Respeitosamente.
Cachoeiras de Macacu (RJ); 09 de julho de 2019. / Alessandro M. L. José. / Advogado – OAB/RJ 215918
(Advogado atualmente Presidente da Comissão de Direito Militar da 49ª Subseção da OAB/RJ, Pós- Graduado em Direito Penal/ Proc. Penal; e Constitucional/ Administrativo; email: advo.dr.jose@outlook.com)
Obs: O presente artigo foi redigido, utilizando as prerrogativas do Art. 133 da CF e do Art. 7°, §2°, do Estatuto da Advocacia (Lei n° 8.906/94) – (imunidade profissional).
Referências:
(1) – CUNHA JÚNIOR, Dirley da. Curso de direito constitucional. 10. Ed. rev. ampl. e atual. Salvador: JusPODIVM, 2016. 882p. Grifei.
(2) – MORAES. Guilherme Penã de. Curso de direito constitucional. Rio de Janeiro: Lumen juris, 2008. 117p.
(3) – MASSON. Nathalia. Manual de direito constitucional. 4. ed. rev. ampl. atual. Salvador: JusPODIVM, 2016. 234p.
(4) – Pensador. Platão. Disponível em < https://www.pensador.com/frase/ODkzOTg/>. Acesso em 09 jul. 2019.
(5) – Nós somos o país da hermenêutica. Disponível em < https://www.youtube.com/watch?v=6mZi6AAK-Ew>. Acesso em 09 jul. 2019.
(6) – Fúria contra o direito de defesa também prejudica o combate à impunidade. Disponível em <https://www.conjur.com.br/2019-mai-05/entrevista-felipe-santa-cruz-presidente-conselho-federal-oab>. Acesso em 21 jun. 2019.
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