A liberdade de expressão e os militares – Dicas de um advogado. “é facultado ao militar inativo… opinar livremente sobre assunto político…”

A liberdade de expressão e os militares

Ref.:Matérias jornalística datadas dos dias 02(1) e 09(2) de dezembro da Revista Sociedade Militar.

– Em função de ter chegado ao conhecimento desta Subseção da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) o conteúdo disposto nas reportagens em referência, incumbiu o Presidente da 49ª Subseção da OAB/RJ, a este advogado e presidente de comissão nomeado pela Portaria n° 06/2019, para que utilizando das prerrogativas previstas na Lei n° 8.906/94, participar fidalgamente, em forma de artigo sucinto,o abaixo; cabendo destacar que todas as referências encontram-se ao final do texto, e que o padrão em “notas de rodapé” apenas por uma questão de edição não foi utilizado; assim sendo prossigo com o texto:

• Os assuntos apresentados sendo confirmados chamam a atenção, poissalvo engano desde que ocorreu a redemocratização não se tem conhecimento de situações análogas; exceto talvez no passado, quando alguns militares inativos se manifestaram em tesede forma crítica sobre o governo da então Presidente Dilma Rousseff e passaram por alguns contratempos, conforme disponível em uma reportagemexistente na internet (3). Infelizmente por não possuir documentações específicas e oficiais para tecer maiores considerações sobre o caso, considero-me prejudicado para avaliar tal ponto, porém acredito que, tirando algumas exceções, a princípio não ocorreram punições generalizadas.

• Sobre o tema compreendo que os militares têm seus regulamentos e que os mesmos devem ser respeitados, entretanto em todos os aspectos da vida, é salutar sempre a busca pelo equilíbrio; e neste sentido acrescento o ensinamento de GUSMÃO existente em uma obra de Direito Penal Militar, na qualconsta que “a transformação do militar num elemento puramente automático e mecânico só pode ser compreendida nas eras passadas, no regime de monarquias absolutas”(4).

• Realmente assuntos sobre a livre liberdade de manifestação do pensamento (Art. 5°, Inc. IV, CF), ou como também falado, a “liberdade de expressão”;no meio militar ainda apresenta algumas controvérsias; de modo que com o advento do na época PL 1645/2019 e das novas tecnologias das redes sociais, podem ter ocorrido posicionamentos um pouco mais eufóricos, seja de civil ou militar, praça ou oficial; afinal a psique humana não usa farda,motivo pelo qual acredito ser conveniente ao momento um espírito sereno, igualitário e justo,inclusive também para osatos praticados pela administração pública; tudo com a finalidade de se evitar eventuais excessos, que possam causar prejuízos a particulares e a própria administração.

• O tema é tão polêmico que um partido político ajuizou em 2017 no Supremo Tribunal Federal a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) n° 475(5) contra o artigo 166 do Código Penal Militar, por entender que tal dispositivo contraria a liberdade de expressão prevista na carta magna, porém até a presente data ainda não se tem um resultado final.

• Embora como sobredito, ainda não haja um resultado final e o assunto da ADPF seja um tipo penal, existe o posicionamento da Procuradoria Geral da República (PGR) através da Procuradora Raquel Elias Ferreira Dodge, que esclarece o motivo pelo qual a lei possibilita uma maior liberdade ao militar inativo; um posicionamento relevante, que demonstra de uma forma geral, a ausência de risco à disciplina e hierarquia quando nos referimos à liberdade de expressão de veteranos; vejamos:

“O art. 1.º da Lei 7.524/1986, por sua vez, facultar ao militar inativo, “independentemente das disposições constantes dos Regulamentos Disciplinares das Forças Armadas, opinar livremente sobre assunto político e externar pensamento e conceito ideológico, filosófico ou relativo à matéria pertinente ao interesse público”. A menor restrição ao exercício da liberdade de expressão e de manifestação do pensamento aos militares inativos reforça a possibilidade de redução desses direitos para os militares ativos. É que o militar inativo está afastado do convívio castrense diário e não mais possui ascendência funcional capaz de oferecer risco à disciplina e hierarquia, com consequente caracterização de insubordinação. Além disso, a divulgação de opinião do militar da reserva ou reformado não tem a mesma aptidão que a de um militar da ativa para trazer descrédito à instituição militar”(6).

• É possível que alguns levantem o fato de uma colisão entre normas constitucionais, porém a questão possui solução usando os ensinamentos da Profª. de Direito Constitucional MASSON(7) , que indica o postulado da proporcionalidade e da técnica de ponderação.

• Também é importante fazer constar que os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade estão também claramente indicados no Art. 2°, caput, da Lei n° 9.784/99; e na verdade devem ser aplicados em todos os ramos do Direito, pois se tratam de pilares dos Princípios do Direito Justo, que são a logicidade, a proporcionalidade e a Neste sentido o magistrado CUNHA JÚNIOR escreve que “a razoabilidade, ou a proporcionalidade ampla, é um importante princípio constitucional que limita a atuação e discricionariedade dos poderes públicos, vedando que seus órgãos ajam com excesso ou valendo-se de atos inúteis, desarrazoados e desproporcionais”(8).

• Ao militar em atividade, conforme indicado acima, os casos sempre precisarão de uma cautela maior. Tenho pleno conhecimento que atualmente a sociedade utiliza com grande empenho ferramentas do tipo facebook, mas a verdade é que existem critérios que precisam ser respeitados.Por exemplo, se uma pessoa gosta de postar em uma rede social que é militar e disponibiliza inúmeras fotos fardadas, fazendo referências as designações suas hierárquicas, as instituições militares, ao seu comando e comandados, e logo após realiza críticas contundentes e agressivas a chefia do  governo federal, a situação pode se tornar no mínimo desconfortável, afinal acredito que já devem existir regras administrativas que versem sobre o assunto.

• Preciso ainda fazer constar que o sistema mencionado no item 8 também é utilizado por algumas empresas no meio civil; de modo que particularmente como advogado, caso seja possível, sugiro muito fidalgamente aos militares em atividade que nas suas redes sociais, caso possível e conveniente,evitem um vínculo direto “cidadão – instituição”; aproveitando o espaço para assuntos familiares, sociais, etc.

• Importante mencionar que a opinião proferida por um cidadão em geral ou qualquer tipo de agremiação (inclusive Clubes Militares), nunca deve ser considerada como uma manifestação expressa de alguma instituição do Estado. No caso das Forças Armadas somente podem falar por elas, o Presidente da República, o Ministro da Defesa, os Comandantes Militares, ou os militares designados para tais casos por documentos administrativos; sendo mister recordar que as instituições militares pertencem ao Estado e não ao governo brasileiro (todo  governo pode passar mas o Estado Brasileiro deve ficar e ser preservado).

• Ao militar inativo a situação é mais simples, pois enquanto que para o militar em atividade existe a necessidade de cada caso ser avaliado com cuidado pelos princípios já mencionados (proporcionalidade, razoabilidade e logicidade), aos veteranos uma eventual celeuma é mais fácil de ser resolvida, afinal estes além de poderem fazer uso dos dispositivos sobreditos, também possuem a seu favor um princípio talvez até mais importante, que é o da legalidade, previsto no Art. 5°, Inc. II e Art. 37, caput (adm. Pública), tudo da CF, visto que já existe dispositivo legal que os  ampara, inclusive indicando limites no próprio texto que justamente adverte  para eventuais excessos, como se observa a seguir:

“Art 1º Respeitados os limites estabelecidos na lei civil, é facultado ao militar inativo, independentemente das disposições constantes dos Regulamentos Disciplinares das Forças Armadas, opinar livremente sobre assunto político, e externar pensamento e conceito ideológico, filosófico ou relativo à matéria pertinente ao interesse público.

Parágrafo único. A faculdade assegurada neste artigo não se aplica aos assuntos de natureza militar de caráter sigiloso e independe de filiação político-partidária. ( Lei n° 7.524/86 –in verbis- grifei).

• Sobre o princípio da legalidade cito ainda a doutrina de ARAS que realiza ótima definição:

“O princípio da legalidade impõe o cumprimento da lei pelo administrador. Enquanto os particulares estão submetidos a uma legalidade ampla, em quetudo é permitido, exceto o que a lei proíbe, a Administração Pública está atrelada à legalidade estrita (ou restrita), na medida em que o gestor somente pode fazer aquilo que a lei determina […]”(9)

• A preocupação que vaga é saber se as pessoas entendem que um excesso não significa necessariamente algo que outro não goste; ou seja, não é porque alguém realiza uma publicaçãoque não seja aprazível a outrem, que obrigatoriamenteessa pessoa praticou um ato que mereça uma punição. Particularmente entendo que o excesso de um veterano precisa ser algo extremamente grave, algo praticamente tipificado como uma calúnia, injúria ou difamação; visto que os regulamentos disciplinares, no tocante a manifestação de pensamento, de uma forma genérica, não os deveria atingir.

• Sobre os delitos de calúnia, injúria e difamação, cabe lembrar que para o Doutor em Direito Penal MOREIRA FILHO, “édo STF o entendimento de que a pessoa jurídica pode ser vítima de difamação, não, porém, de injúria ou calunia”(10).

• Nos tipos penais citados ainda há a necessidade de se avaliar o dolo do agente, e se realizar inúmeras ponderações que podem repercutir em tais delitos; assim sendo, a conduta tem que ser muito bem valorada diante o princípio constitucional da livre manifestação de pensamento, considerando ainda que o Direito Penal, por uma visão moderna, deveria ser o último campo do Direito a ser utilizado.

• No caso dos inativos que possuem profissões com prerrogativas, tais como advogados, jornalistas, médicos, etc; o exercício da atividade profissional deve ser respeitado para que não fique caracterizado excesso por parte do gestor público, neste sentido o autor do livro de Direito Administrativo Militar; ABREU comenta:

“Há de se ressaltar que o militar da reserva, no regular exercício de profissão civil que lhe garanta, por lei, a inviolabilidade de seus atos e manifestações, não poderá ser punido disciplinarmente pela prática destes, ainda que definidos em regulamentos militares como contravenções ou transgressões disciplinares. É o caso, p. ex. do militar inativo no exercício da advocacia.” (11).

• Sobre as provas que possam ser utilizadas em procedimentos administrativos e/ou judiciais é necessário recordar que a legislação pátria proíbe a obtenção de provas de forma ilícita, bem como a infiltração de agentes a serviço do Estado sem as ressalvas legais; sendo sempre oportuno procurar saber como foram colhidas e desenvolvidas as provas apresentadas; afinal não seria recomendável que todo o aparato investigativo, fosse alicerçado apenas em denúncias anônimas.

• A questão de que pessoas possam ser convidadas para comparecer em um órgão do governo; como advogado a situação é um pouco estranha, pois convite faz menção a uma amizade, a uma conversa cordial, desde modo se uma pessoa conhece alguém em alguma repartição e a mesma a chama para, por exemplo,sorver um “chá”, ela pode aceitar ou não. O que não pode ocorrer é a conversa ser utilizada como pretexto para a obtenção de um “flagrante preparado”, ou que logo após a pessoa seja intimada a responder a uma sindicância ou inquérito sem a observância de um decurso de tempo mínimo previsto em lei.

• Devido ao meu aprendizado de vida e das experiências obtidas na Justiça Militar, entendosalvo engano, que ao menos para o militar inativo, é preciso haver um limite salutar para a aplicação da hierarquia e a disciplina (neste caso a própria lei), caso contrário, passará a existir um  temor que ao veterano (oficial e/ou praça) seja imposto de forma forçada princípios castrenses talvez até o túmulo, ou seja, uma em tesefalta proporcionalidade e razoabilidade jurídica que não merece prosperar. Se hoje veteranos recebem dos cofres públicos, assim o fazem porque contribuíram para um sistema de proteção social durante longos anos (a maioria) e assim têm esse direito. Respeitosamente acredito m.j que ser veterano (praça e oficial) deve ser uma honra, e não uma imposição ao silêncio e a submissão eterna.

• É extremamente importante que a sociedade saiba independente do momento político atual que conforme ensina o filósofo CORTELLA, “princípios como transparência, isonomia e liberdade de expressão apoiam uma salvaguarda contra qualquer tirania”(12); e que quanto ao poder, citando ainda o mesmo filósofo, é ensinado que “A finalidade do poder é servir – servir à comunidade, à família, à empresa, a um grupo religioso etc. E todo poder que,  em vez de servir, se serve, é um poder que não serve. A finalidade do poder não é servir a si mesmo”(13).

• Sobre o papel da advocacia acredito conforme NEVES que o “advogado é simultaneamente um garantidor e uma garantia”(14); e que conforme pesquisa recente a Ordem dos Advogados do Brasil é a instituição mais confiável da sociedade civil no Brasil com índice de confiança de 66% dos brasileiros, o que para o Presidente da OAB, o Dr. Felipe Santa Cruz, “[…] aumenta a responsabilidade e a coragem de lutar em defesa da sociedade brasileira […]”(15) .

• Caso seja possível ainda uma breve orientação, indico que em todos os casos, inclusive em eventuais publicações, com a finalidade de se evitar dissabores, as pessoasprocurem manter um ânimo calmo, respeitoso e cumpridor da legislação em vigor; e digo isto, pois penso que como advogado além de dizer a alguém o que lhe é permitido, devo também dizer o que lhe é melhor.

• Finalizo transmitindo a todos os votos de um próspero ano novo.

Sempre grato, respeitosamente.

“Quando […] vieram buscar os comunistas, eu fiquei em silêncio; eu não era comunista. Quando eles prenderam os sociais-democratas, eu fiquei em silêncio; eu não era um social-democrata. Quando eles vieram buscar os sindicalistas, eu não disse nada; eu não era um sindicalista. Quando eles buscaram os judeus, eu fiquei em silêncio; eu não era um judeu. Quando eles me vieram buscar, já não havia ninguém que pudesse protestar” (Pr. Martin Niemöller).

Cachoeiras de Macacu (RJ), 02 de janeiro de 2020.

Revista Sociedade Militar

Alessandro M. L. José. (*) – Pres. Comissão Direito Militar – 49ª Subseção – OAB/RJ /  Advogado – OAB/RJ 215918

(*): O autor é Pós-Graduado em Direito Penal/ Processo Penal; Constitucional; Administrativo e Pós-Graduando em Ciências Penais.

Obs: Esclarece-se ainda que o presente  artigo jurídico tem um caráter informativo/ técnico, objetivando uma análise jurídicadentro do panorama atual da sociedade brasileira de um assunto ostensivo; tendo sido redigido pelo que subscreve, na condição de Advogado e Presidente da Comissão de Direito Militar da 49ª Subseção – OAB/RJ, utilizando as prerrogativas do Art. 133 da CF e do Art. 7°, §2°, do Estatuto da Advocacia (Lei n° 8.906/94) – (imunidade profissional); não tendo havido pretensão de críticas a quaisquer pessoas físicas/ jurídicas/ instituições públicas; nem tão pouco a nobre missão das Forças Armadas, a estrutura de trabalho, ou a hierarquia e  disciplina das mesmas.

Cópias:

a)Ilm°. Sr. Presidente da 49ª Subseção-OAB/RJ ( Dr. Marcelo Araújo); e

1. b) Ilm°ˢ. Srs. Presidentes das Comissões de Prerrogativas da OAB/RJ, e 49ª Subseção-OAB/RJ = Para conhecimento e, se necessário, defesa deste advogado, contra eventuais retaliações praticadas pelo governo brasileiro e seus segmentos.

Revista Sociedade Militar

Referências:

• – Revista Sociedade Militar. Caça as bruxas! Procedimentos administrativos indicam queDefesa vasculha redes em busca de militares que discordam do posicionamento oficial das Forças Armadas. Disponível em <https://www.sociedademilitar.com.br/2019/12/caca-as-bruxas-procedimentos-administrativos-indicam-que-defesa-vasculha-redes-em-busca-de-militares-que-discordam-do-posicionamento-oficial-das-forcas-armadas.html>. Acesso em: 11 Dez. 2019.
• – Revista Sociedade Militar. Generais deputados descumprem Estatuto dos Militares e comandos aparentemente fazem varredura nas redes em busca de comentários de Militares da ativa e reserva. Disponível em <https://www.sociedademilitar.com.br/2019/12/generais-descumprem-estatuto-dos-militares-e-comandos-fazem-varredura-nas-redes-em-busca-de-comentarios-de-militares-da-ativa-e-reserva.html>.  Acesso em: 11 Dez. 2019.
• Estadão. Militares reagem à punição de Dilma e clima piora. Disponível em <https://politica.estadao.com.br/noticias/geral,militares-reagem-a-punicao-de-dilma-e-clima-piora,843567>.Acesso em 18 Dez.2019.
• – GUSMÃO. Crysólito de. Dir. Pen. Mil. Pag 72. Apud LOBÃO, Célio. Direito penal militar. 2. ed. atualizada. Brasília: Brasília Jurídca, 2004. 218p.
• – Supremo Tribunal Federal. Arguição de descumprimento de preceito fundamental (Med. Liminar)- 475. Disponível em <https://www.stf.jus.br/portal/peticaoInicial/verPeticaoInicial.asp?base=ADPF&s1=475&processo=475>. Acesso em 11 Dez. 2019.
• – Ministério Público Federal. Procuradoria Geral da República, N.º 24 /2019 – SFCONST/PGR. Sistema Único n.º 13730 / 2019. Arguição de descumprimento de Preceito Fundamental 475/DF. Disponível em: <https://portal.stf.jus.br/processos/downloadPeca.asp?id=15339480206&ext=.pdf>.Acesso em 15 Dez. 2019. Grifei.
• – MASSON. Nathalia. Manual de direito constitucional. 4. ed. rev. ampl. atual. Salvador: JusPODIVM, 2016. 56p.
• – CUNHA JÚNIOR, Dirleyda.Curso de direito constitucional. 10. Ed.rev. ampl.e atual. Salvador:JusPODIVM, 2016. 198p.Grifei
• – ARAS, José. Direito Administrativo – Método de estudo OAB. 2. ed. rev. atual. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2018, 12p.Grifei.
• – MOREIRA FILHO, Guaracy. Código penal comentado. 5. ed. São Paulo: Rideel, 2015. 310p.
• – ABREU, Jorge Luiz Nogueira de. Direito administrativo militar. 2. ed. rev. atual. ampl. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2015. 345p. Grifei.
• – CORTELLA, Mario Sergio. O melhor do Cortella – trilhas do pensar. São Paulo: Planeta do Brasil, 2018. 90p. Grifei.
• –Ibidem, 107p.
• -NEVES, José Roberto de Castro. Como os advogados salvaram o mundo. 1. ed. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 2018. 238p.
• -OAB se destaca como a instituição mais confiável da sociedade civil. Disponível em <https://www.oab.org.br/noticia/57842/oab-se-destaca-como-a-instituicao-mais-confiavel-da-sociedade-civil>. Acesso em 18 Dez.2019.

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